Le dilemme du renvoi en droit international privé : la thèse, l’antithèse et la recherche d’une synthèse

Préface (Bertrand Ancel) V
Remerciements XI
Sommaire XIII
Table des matières XV
Abréviations XXIII
Introduction 1
Première Partie
Thèse, antithèse et recherche d’une synthèse 15
Titre I : Thèse et antithèse 17
Section I : Énoncé de la thèse et de l’antithèse 17
§ 1. La thèse ou position 18
§ 2. L’antithèse ou opposition 18
Section II : Pertinence et insuffisance des thèse et antithèse 19
§ 1. L’argument logique ou fondé sur la nature de la règle de conflit 19
§ 2. L’argument juridique : de l’argument du respect à l’argument de
l’abandon 25
A – Argument du respect du droit étranger avancé par la thèse 25
B – Argument de l’abandon avancé par l’antithèse 31
§ 3. L’argument pratique ou fondé sur l’harmonie des solutions
et sur l’extension du domaine de la loi du for 35
A – Harmonie des solutions 35
B – Efficacité augmentée de la loi du for 40
Conclusions du Titre I 43
Titre II : Recherche d’une synthèse 45
Chapitre 1 : La forme de la règle chargée de trancher le conflit
de renvoi 58
Section I : L’antinomie internationale (ou conflit international de lois)
et ses méfaits 58
Sous-section 1 : Le concept d’antinomie internationale 58
§ 1. Définition de l’antinomie internationale 59
§ 2. Essence de l’antinomie internationale : articulation entre conflit
de prétentions privées et conflit de prétentions étatiques 63
A – Autonomie de la volonté étatique et autonomie de la volonté
individuelle 63
B – Du conflit de prétentions privées au conflit de prétentions
étatiques 78
Sous-section 2 : Les méfaits de l’antinomie internationale 84
§ 1. Les méfaits de l’antinomie internationale du point de vue des
auteurs des règles ou normes antinomiques 85
A – Inefficacité d’au moins une des règles ou normes
antinomiques 85
1. Droits de créance et obligations corrélatives 86
2. Conditions de validité formelle et matérielle d’un acte 93
3. Statuts familiaux 98
B – De l’inefficacité à la perte de juridicité 100
1. Invalidité d’une des règles ou normes antinomiques 102
2. Les causes de l’invalidité d’une des règles ou normes
antinomiques 106
3. Principe de non-contradiction des actions humaines et sa
violation en cas d’antinomie interne et internationale 112
C – De l’inefficacité d’au moins une des règles ou normes antinomiques
à l’inefficacité et à la perte de juridicité de l’une et de
l’autre 116
1. Antinomie internationale de règles abstraites et sa
résolution par la saisine d’un juge 116
2. De l’antinomie internationale de règles abstraites à
l’antinomie internationale de décisions 118
§ 2. Les méfaits de l’antinomie internationale du point de vue des
destinataires des règles antinomiques 120
Sous-§ 1. Antinomie internationale résolue par la saisine d’un juge 121
A – L’atteinte portée à la sécurité juridique et à la prévisibilité du
Droit 121
1. Sécurité juridique antérieure à la naissance d’une relation
juridique 121
a) Rôle de la volonté individuelle lors de la création et de
la détermination de la teneur des relations juridiques 122
b) Fonction facilitatrice du Droit avant la naissance d’une
relation juridique 124
c) La fonction facilitatrice du Droit international privé et
sa mise en échec par le conflit international de lois 125
2. Sécurité juridique postérieure à la naissance de la relation
mais antérieure à la judiciarisation de celle-ci 127
a) De la prévisibilité du Droit à la sécurité juridique 128
b) Objectif recherché par la sécurité juridique préjudiciaire
: épargner aux justiciables la nécessité d’un procès
pour connaître la règle de droit 129
c) Insécurité juridique préjudiciaire découlant de
l’antinomie internationale et nécessité d’une saisine 131
3. Sécurité juridique postérieure à la décision de justice 133
a) Sécurité juridique apportée par la décision de justice 133
b) Sécurité juridique apportée par la judiciarisation 136
B – L’atteinte portée à la Justice 139
1. Justice matérielle et formelle, concrète et abstraite 139
2. Conflit interne de lois et son apport à l’affinement
de la Justice 144
3. Antinomie internationale résolue par la saisine du juge à
l’épreuve de la Justice 148
a) Violation de la « tierceté » 149
b) Occasion manquée d’une justice plus affinée 150
c) Stagnation du Droit 151
Sous-§ 2. L’antinomie internationale irrésolue 152
Section II : Prévention et résolution de l’antinomie internationale 159
§ 1. Règle de conflit bilatérale comme moyen nécessaire mais non
suffisant pour prévenir l’antinomie internationale 161
A – La règle de conflit bilatérale comme moyen nécessaire pour
prévenir le conflit international de lois 161
B – La règle de conflit bilatérale comme moyen non suffisant pour
prévenir le conflit international de lois 171
§ 2. Bilatéralité de la règle de conflit de renvoi 176
A – Renonciation conditionnelle : le réflexe de la réappropriation
de la vocation sacrifiée 177
B – Contrariété de la thèse et de l’antithèse au bilatéralisme 183
C – La bilatéralité nécessaire de la règle de conflit de renvoi et ses
conditions 186
D – Conflits entre les règles de conflit de renvoi et hiérarchie des
règles de conflit 194
1. Diversité non génératrice de conflits entre les règles de conflit
de renvoi 195
2. Diversité génératrice de conflits positifs et négatifs entre les
règles de conflit de renvoi 196
E – Renvoi au deuxième degré ou nième degré 200
1. Renvoi au deuxième degré ne recouvrant pas un
renvoi-retour 201
2. Renvoi au deuxième degré recouvrant un renvoi-retour 205
Chapitre II : La substance possible de la règle chargée de
trancher le conflit de renvoi 209
Section I : Les deux critères : proximité et autonomie 209
Section II : Aptitude des deux critères à fournir la synthèse entre la
thèse et l’antithèse 212
§ 1. Argument logique 213
§ 2. Argument juridique 216
§ 3. Argument pratique 217
§ 4. Statut normatif du renvoi 219
Section III : Réserves suscitées par l’autonomie et la proximité à
l’épreuve des situations de renvoi 220
§ 1. Autonomie individuelle 220
A – Pouvoir de désignation 220
1. Désignation de la loi applicable et absence de conflit de
règles de conflit 221
2. Désignation de la loi applicable et conflit négatif de règles
de conflit 224
a) Effectivité des mérites et inconsistance des réserves 224
b) Fondement rationnel du pouvoir de désignation 231
B – Attentes des parties 236
1. Différents types d’attentes 236
2. Attentes et absence de conflit de règles de conflit 237
3. Attentes et conflit négatif de règles de conflit 239
§ 2. Principe de proximité 242
A – Proximité et absence de conflits de règles de conflit 243
B – Proximité et conflit négatif de règles de conflit 245
1. La loi désignée par la proximité pure est déterminable
à l’avance 246
2. La loi désignée par la proximité pure n’est pas déterminable
à l’avance 247
3. Proximité et « lexforisme » 249
§ 3. Nécessité d’une généralisation des règles de conflit de renvoi
proposées ? 252
A – Forme bilatérale de la règle de conflit de renvoi 252
B – Substance de la règle de conflit de renvoi 254
1. Règles de conflit de renvoi de forme et de source bilatérale 254
a) Voie bilatérale ou multilatérale législative 254
b) Voie bilatérale judiciaire 259
2. Règles de conflit de renvoi de forme bilatérale et de source
unilatérale 261
Conclusions du Titre II 266
Deuxième Partie
La synthèse et le droit positif 273
Titre I : Compatibilité de la synthèse avec les solutions
législatives 277
Section I : Principe de proximité 278
Section II : Autonomie individuelle 297
§ 1. Composante subjective de la clause échappatoire 297
§ 2. Caractère facultatif de la règle sur le renvoi 299
A – Caractère facultatif de la disposition admettant le principe du
renvoi 300
1. L’accord porte sur la loi du for désignée par la règle de
conflit de renvoi du for 300
2. L’accord porte sur la loi étrangère désignée par la règle de
conflit de lois du for 301
B – Caractère facultatif de la disposition refusant le principe du
renvoi 304
C – De la facultativité judiciaire à la facultativité préjudiciaire 304
§ 3. Exclusion du renvoi en cas de loi désignée par les parties comme
moyen de coordination 305
A – Conflit de renvoi entre une règle à rattachements multiples de
l’État A et une règle à rattachement unique de l’État B 305
1. L’État dont la règle de conflit est à rattachement unique
refuse le renvoi 306
2. L’État dont la règle de conflit est à rattachement unique
accepte le renvoi 309
B – Conflit de renvoi entre une règle à rattachement unique de
l’État A et une règle à rattachement unique de l’État B 311
Section III : Validité des actes 316
§ 1. Critère de la validité comme manifestation de l’autonomie
individuelle 317
A – Validité appréciée avant l’établissement de l’acte (validité de
l’acte potentiel) 317
B – Validité appréciée après la réalisation de l’acte 321
§ 2. Positivité de la validité comme critère bilatéral pour trancher un
conflit de renvoi 325
A – Renvoi entre une règle de conflit à rattachements multiples et
une règle de conflit à rattachement unique 326
B – Renvoi validant entre deux règles de conflit à rattachement
unique 332
Conclusions du Titre I 341
Titre II : Compatibilité de la synthèse avec les solutions
jurisprudentielles 345
Chapitre I : Renvoi en matière successorale 348
Section I : Facteurs pertinents 348
§ 1. Proximité 348
A – Attaches personnelles du de cujus 349
B – Attaches réelles 352
C – Contacts des prétendus ayants droit 353
§ 2. Volonté ou attentes des intéressés 355
A – Volonté ou attentes du de cujus 355
B – Volontés ou attentes des successibles 357
C – Professio iuris multilatérale du de cujus et des successibles 358
§ 3. Unité internationale de la loi applicable 359
A – Un critère bilatéral et tiers 359
B – Cas dans lesquels l’unité est à même de trancher
un conflit de renvoi 362
C – Avantages et inconvénients de l’unité par rapport à
la proximité et à l’autonomie 364
Section II : Jurisprudence française 368
Sous-section 1 : Présentation de la jurisprudence 370
§ 1. Renvoi provoqué par la succession aux meubles 370
A – Décisions ayant appliqué la loi française 371
B – Décisions ayant appliqué la loi étrangère 384
§ 2. Renvoi provoqué par la succession aux meubles et aux immeubles 392
A – Décisions ayant appliqué la loi du for 393
B – Décision ayant appliqué la loi étrangère 395
§ 3. Renvoi provoqué par la succession aux immeubles 395
A – Décisions ayant appliqué la loi étrangère 397
B – Décisions ayant appliqué la loi française 399
Sous-section 2 : Aptitude de la proximité et de l’autonomie à rendre
compte de la jurisprudence 405
§ 1. Synthèse confrontée aux résultats de la jurisprudence 405
A – Le de cujus est ressortissant étranger 406
B – Le de cujus est ressortissant français 412
C – Bilan 414
§ 2. Synthèse confrontée aux motifs et aux explications avancées par la
doctrine 420
A – « Équité », « intérêt prépondérant » et « résultat concret » :
renvoi implicitement conditionnel (de Forgo à de Marchi) 421
B – Consécration explicite du caractère conditionnel du renvoi
(de Ballestrero à Tassel) 431
Section III : Jurisprudence anglaise 444
Sous-section 1 : Présentation de la jurisprudence 445
§ 1. Loi applicable à la forme du testament 447
§ 2. Loi applicable au fond de la succession 459
A – Arrêts ayant appliqué la loi anglaise 459
B – Arrêts ayant appliqué la loi étrangère 465
Sous-section 2 : Aptitude de la proximité et de l’autonomie à rendre
compte de la jurisprudence 468
§ 1. Loi applicable à la forme du testament 468
§ 2. Loi applicable au fond de la succession 472
§ 3. Bilan 478
Section IV : Jurisprudence américaine 484
§ 1. Présentation de la jurisprudence 484
§ 2. Aptitude la proximité et de l’autonomie à rendre compte de la
jurisprudence 488
Section V : Jurisprudence allemande 492
Sous-section 1 : Présentation de la jurisprudence 495
§ 1. Décisions antérieures à l’entrée en vigueur de l’EGBGB (1861-1900) 495
A – Décisions ayant appliqué la loi du for 496
B – Décisions ayant appliqué la loi étrangère 500
§ 2. Décisions rendues sous l’empire de l’article 27 EGBGB 502
A – Décisions ayant appliqué la loi allemande 502
B – Décisions ayant appliqué la loi étrangère 506
C – Conflit de renvoi au deuxième degré 508
1. Conflits équivalents aux conflits de renvoi au premier degré
mettant en cause la loi allemande et une loi étrangère 509
2. Conflits équivalents aux conflits de renvoi au premier degré
impliquant deux lois étrangères 510
§ 3. Décisions postérieures à 1986 512
A – Décisions ayant appliqué la loi allemande 512
B – Décision ayant appliqué la loi étrangère 516
Sous-section 2 : Aptitude de la proximité et de l’autonomie à rendre
compte de la jurisprudence 517
§ 1. Décisions antérieures à l’entrée en vigueur de l’EGBGB (1861-1900) 517
§ 2. Décisions rendues sous l’empire de l’article 27 EGBGB 519
A – Conflits de renvoi visés par l’article 27 EGBGB 522
B – Conflits de renvoi non visés par l’article 27 EGBGB 523
§ 3. Décisions postérieures à 1986 527
§ 4. Conclusions 531
Section VI : Jurisprudence espagnole 537
Sous-section 1 : Présentation de la jurisprudence 539
§ 1. Décisions antérieures à l’arrêt Lowenthal 539
A – Décisions antérieures au Code civil espagnol de 1974 539
B – Décisions rendues sous l’empire de l’article 12-2 du Code civil
espagnol de 1974 544
§ 2. Arrêts du Tribunal suprême de 1996, 1999 et 2002 545
§ 3. Décisions des juridictions inférieures de 2000 à 2008 551
Sous-section 2 : Aptitude de la proximité et de l’autonomie à rendre
compte de la jurisprudence 556
§ 1. Compatibilité des solutions retenues avec la synthèse proposée 556
§ 2. Inscription progressive de la synthèse dans les motifs 566
§ 3. Conclusions 576
Chapitre II : Renvoi en matière délictuelle 582
Section I : Renvoi délictuel et prévisibilité du droit 583
§ 1. Sources de renvoi en matière délictuelle 584
A – Conflit de renvoi impliquant deux règles à rattachement
unique 584
B – Conflit de renvoi impliquant une règle à rattachements
multiple s 587
§ 2. Prévisibilité prédélictuelle et postdélictuelle 587
A – Prévisibilité prédélictuelle dans l’ordre interne 588
B – Prévisibilité postdélictuelle dans l’ordre interne 592
C – Prévisibilité de la loi applicable dans l’ordre international 594
§ 3. Renvoi et prévisibilité du droit 596
Section II : Jurisprudence en matière de renvoi délictuel 604
Sous-section 1 : Jurisprudence des pays européens 606
§ 1. Jurisprudence française 607
§ 2. Jurisprudence belge 611
A – Arrêts de la Cour de cassation 611
B – Décisions des juridictions de fond 613
§ 3. Jurisprudence allemande 614
A – Décisions ayant appliqué la loi étrangère 617
B – Décisions ayant appliqué la loi allemande 619
Sous-section 2 : Jurisprudence américaine 623
§ 1. Renvoi de type classique 625
A – Renvoi de qualification 625
B – Renvoi de rattachement 627
§ 2. Renvoi tiré du principe de proximité 628
A – Arrêts ayant appliqué la loi du for 628
B – Arrêts ayant appliqué la loi étrangère 629
Sous-section 3 : Jurisprudence australienne 631
§ 1. Faits et décision 632
§ 2. Le « conflit de règles de conflit » et la démarche empruntée par la
High Court pour le résoudre 635
§ 3. Avatars de la prévisibilité du droit dans la trilogie Pfeiffer, Zhang
et Neilson 639
A – Prévisibilité dans les arrêts Pfeiffer et Zhang 639
B – Prévisibilité dans l’arrêt Neilson rendu en appel par la Full
Court 641
C – Prévisibilité dans l’arrêt Neilson rendu par la High Court 643
Sous-section 4 : Bilan du rôle de la proximité et de l’autonomie 644
§ 1. Principe de proximité 644
§ 2. Autonomie individuelle 649
Conclusions du Titre II 650
Synthèse 659
Bibliographie 689
Décisions citées 721
Index analytique 731